Disposiciones BOPV
Fecha boletín: 26-10-2018 Publicado en el Boletín nº 2018207

RESOLUCIÓN 143/2018, de 24 de septiembre, del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento, por la que se dispone la publicación del Acuerdo relativo al expediente de revisión de oficio del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 11 de diciembre de 2012 por el que se renuncia, por razones de interés público, al concurso de otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Nº disposición: 201800143
Fecha disposición: 24-09-2018
Nº orden: 201805253
Rango: Resolución

Referencia anterior:
  • Anula RESOLUCIÓN 201300001 de 10/01/2013 publicada con fecha 24/01/2013
  • Véase RESOLUCIÓN 201500034 de 29/07/2015 publicada con fecha 14/08/2015
  • Véase RESOLUCIÓN 201500052 de 23/12/2015 publicada con fecha 04/01/2016
  • Véase RESOLUCIÓN 201600010 de 09/03/2016 publicada con fecha 16/03/2016
  • Véase RESOLUCIÓN 201600011 de 09/03/2016 publicada con fecha 21/03/2016
  • Véase RESOLUCIÓN 201600029 de 06/05/2016 publicada con fecha 19/05/2016
  • Véase RESOLUCIÓN 201600090 de 19/07/2016 publicada con fecha 02/08/2016
  • Véase RESOLUCIÓN 201600091 de 19/07/2016 publicada con fecha 02/08/2016
  • Véase RESOLUCIÓN 201600069 de 22/11/2016 publicada con fecha 30/11/2016
  • Véase RESOLUCIÓN 201600070 de 22/11/2016 publicada con fecha 30/11/2016
  • Véase RESOLUCIÓN 201600068 de 22/11/2016 publicada con fecha 02/12/2016
  • Véase RESOLUCIÓN 201800038 de 26/01/2018 publicada con fecha 09/02/2018
  • Véase RESOLUCIÓN de 31/05/2018 publicada con fecha 08/06/2018 [201802995]
  • Véase RESOLUCIÓN de 03/07/2018 publicada con fecha 11/07/2018 [201803602]

Habiéndose aprobado por el Consejo de Gobierno, en su sesión celebrada el día 17 de julio de 2018 el Acuerdo relativo al expediente de revisión de oficio del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 11 de diciembre de 2012 por el que se renuncia, por razones de interés público, al concurso de otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco, y a los efectos de darle la publicidad debida,
RESUELVO:
Artículo único.– Publicar en el Boletín Oficial del País Vasco el texto del Acuerdo relativo al expediente de revisión de oficio del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 11 de diciembre de 2012 por el que se renuncia, por razones de interés público, al concurso de otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco, que figura como Anexo a la presente.
En Vitoria-Gasteiz, a 24 de septiembre de 2018.
JUAN ANTONIO ARIETA-ARAUNABEÑA IBARZABAL.
ANEXO A LA RESOLUCIÓN 143/2018, DE 24 DE SEPTIEMBRE, DEL DIRECTOR DE LA SECRETARÍA DEL GOBIERNO Y DE RELACIONES CON EL PARLAMENTO
ACUERDO RELATIVO AL EXPEDIENTE DE REVISIÓN DE OFICIO DEL ACUERDO DE CONSEJO DE GOBIERNO DE 11 DE DICIEMBRE DE 2012 POR EL QUE SE RENUNCIA POR RAZONES DE INTERÉS PÚBLICO AL CONCURSO DE OTORGAMIENTO DE LAS LICENCIAS PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN RADIOFÓNICA EN ONDAS MÉTRICAS CON MODULACIÓN DE FRECUENCIA EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
Visto el procedimiento de revisión de oficio tramitado por la Dirección de Servicios del Departamento de Cultura y Política Lingüística, se dicta este Acuerdo en base a los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, recogió, en un único texto normativo, el régimen jurídico básico para la prestación del servicio de comunicación audiovisual y procedió a liberalizar los servicios de comunicación audiovisual de carácter comercial y comunitario, que se conceptúan como servicios de interés general, los cuales coexisten con el servicio público de comunicación audiovisual, prestado por los operadores públicos. No obstante, de conformidad con la citada Ley, la prestación de los servicios de comunicación audiovisual de carácter comercial y comunitario requiere comunicación previa. Cuando tales servicios se presten mediante ondas hertzianas terrestres, necesitarán licencia previa otorgada mediante concurso público. Dicho concurso ha de verificarse de conformidad con la normativa sectorial y, supletoriamente, de acuerdo con la normativa de patrimonio.
El Real Decreto 964/2006, de 1 de septiembre, por el que se aprueba el Plan técnico estatal de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, planificó un total de 34 frecuencias radiofónicas cuyas licencias correspondía otorgar a la Comunidad Autónoma del País Vasco. En este sentido, el artículo 14 del Anexo I del referido Real Decreto, relativo a la gestión indirecta por personas físicas o jurídicas, dispone que:
Artículo 14.– Gestión indirecta por personas físicas o jurídicas.
1.– La zona de servicio de las emisoras de radiodifusión sonora en frecuencia modulada explotadas por personas físicas o jurídicas está constituida por el núcleo principal de población de la localidad objeto de la concesión del servicio.
2.– Las características técnicas de las emisoras de radiodifusión sonora en frecuencia modulada cuya gestión corresponde a personas físicas o jurídicas se relacionan para cada Comunidad Autónoma en el anexo.
3.– Las emisoras que en el anexo se encuentran señaladas con [EX] corresponden a servicios de radiodifusión sonora en frecuencia modulada que se encuentran disponibles para ser objeto de concesión administrativa por las comunidades autónomas.
Las comunidades autónomas podrán acordar, excepcionalmente, que algunas de las emisoras señaladas con [EX] en el anexo puedan ser objeto de concesión administrativa para su gestión por las Corporaciones Locales o por otros entes de titularidad pública constituidos para tales fines de acuerdo con lo establecido en la legislación autonómica en materia audiovisual. Dichos acuerdos deberán ser comunicados a la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones en el plazo de un mes desde su adopción.
Las 34 frecuencias para la prestación de servicios de comunicación a través de ondas hertzianas terrestres, cuyas licencias correspondía adjudicar la Comunidad Autónoma de Euskadi eran las recogidas en el Anexo II del citado Real Decreto, a saber:
Esta nueva configuración determinaba el desplazamiento de aspectos sustanciales contemplados en las normas autonómicas. Consecuentemente, en ejercicio de las competencias que, de conformidad con el artículo 19 de su Estatuto de Autonomía, le correspondían a la Comunidad Autónoma del País Vasco en materia de medios de comunicación social, el Decreto 231/2011, de 8 de noviembre, sobre la Comunicación Audiovisual, tal como establece en su parte expositiva, actualizó, en un único instrumento normativo, el régimen jurídico relativo a la radio y televisión, y lo adaptó a las necesidades específicas que presenta el sector de la comunicación audiovisual de Euskadi. Así, su Capítulo II, dedicado a los servicios de comunicación audiovisual comerciales, se inicia con el artículo 3, referido a las comunicaciones previas y licencias, cuyo apartado 2 establece que cuando los servicios de comunicación audiovisual comerciales se presten mediante ondas hertzianas terrestres necesitarán licencia previa otorgada mediante concurso. Consecuentemente, la Sección 2.ª del Capítulo II regula las licencias, a otorgar mediante concurso público (artículo 6), el contenido de las bases del concurso a aprobar por el Consejo de Gobierno, la convocatoria, la reserva de emisiones en euskera, los criterios de valoración, las solicitudes, mesa de valoración, valoraciones y régimen jurídico de las licencias.
En aplicación de lo dispuesto en la Sección 2.ª, anteriormente descrita, concretamente del artículo 7, el Consejo de Gobierno, en su sesión celebrada el día 28 de febrero de 2012, adoptó el Acuerdo «por el que se aprueban las bases que rigen el concurso público para el otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco», publicado por la Resolución 14/2012, de 29 de febrero, de la Directora de la Secretaría de Gobierno y de relaciones con el Parlamento. En las citadas bases se agrupaban las 34 licencias a otorgar en 14 bloques en función de las características técnicas de las emisoras y de la población. La convocatoria se realizó mediante la Orden de 29 de febrero de 2012, de la Consejera de Cultura.
El 11 de diciembre de 2012 el Consejo de Gobierno adoptó el «Acuerdo por el que se renuncia por razones de interés público al concurso de otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia», que se publicó mediante la Resolución 1/2013, de 10 de enero, del Director de la Secretaría de Gobierno y de Relaciones con el Parlamento, lo que supuso que no se otorgasen definitivamente las licencias radiofónicas convocadas a concurso, si bien, con anterioridad al Acuerdo de Consejo de Gobierno de 11 de diciembre de 2012, la Mesa de Valoración había examinado y puntuado las solicitudes presentadas y, en base a las puntuaciones totales obtenidas por cada uno de los proyectos, había emitido una propuesta de adjudicación, de fecha 4 de octubre de 2012, que fue notificada a los participantes en el concurso.
Nueve de los adjudicatarios propuestos recurrieron el citado Acuerdo de renuncia ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, seis de los cuales habían recurrido el citado Acuerdo en vía administrativa mediante la interposición del correspondiente recurso potestativo de reposición que les fue desestimado.
El 14 de octubre de 2014, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la Sentencia n.º 452/2014 en resolución del recurso contencioso-administrativo presentado a instancia de 2 más 2 Publicidad Integral, S.L. (fallo confirmado el 10 de febrero de 2016 por el Tribunal Supremo en la Sentencia n.º 273/2016). El 20 de abril de 2016, en cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia, fue dictada la Orden de la Consejera de Educación, Política Lingüística y Cultura que ordenaba a la Dirección de Gabinete de la Consejera que se cumpliera en sus propios términos la expresada Sentencia. El 3 de junio de 2016 la Mesa de Valoración decidió elevar al Consejo de Gobierno la propuesta de adjudicación de la licencia objeto del fallo. Y el 19 de julio de 2016 el Consejo de Gobierno acordó otorgar a 2 más 2 Publicidad Integral, S.L. la licencia del servicio de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia, cuya descripción y especificaciones técnicas, a tenor de lo dispuesto en las Bases del concurso público convocado al efecto, son las siguientes (el texto del Acuerdo fue publicado en el BOPV por la Resolución 91/2016, de 19 de julio, del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento, por la que se dispone la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de otorgamiento de licencia para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia a favor de 2 más 2 Publicidad Integral, S.L., en ejecución de la Sentencia firme n.º 452/2014, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, BOPV n.º 146, de 2 de agosto de 2016):
Bloque número 8 – Territorio histórico: Álava – Localidad: Vitoria-Gasteiz
El 7 de noviembre de 2014, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la Sentencia n.º 494/2014 en resolución del recurso contencioso-administrativo presentado a instancia de Radio Estudio, SA (Sentencia declarada firme mediante la Diligencia de Ordenación de 19 de diciembre de 2014). El 1 de julio de 2015 la Mesa de Valoración decidió elevar al Consejo de Gobierno la propuesta de adjudicación de la licencia objeto del fallo. El 21 de julio de 2015 el Consejo de Gobierno acordó otorgar a Radio Estudio, S.A. la licencia del servicio de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia, cuya descripción y especificaciones técnicas, a tenor de lo dispuesto en las Bases del concurso público convocado al efecto, son las siguientes (el texto del Acuerdo fue publicado en el BOPV por la Resolución 34/2015, de 29 de julio, del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento, por la que se dispone la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia a favor de Radio Estudio, S.A., en ejecución de la Sentencia firme N.º 494/2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, BOPV n.º 153, de 14 de agosto de 2015):
Bloque número 3 – Territorio histórico: Bizkaia – Localidad: Getxo
Bloque número 9 – Territorio histórico: Álava – Localidad: Vitoria-Gasteiz
No obstante, el 19 de abril de 2016, el Consejo de Gobierno, como consecuencia de la estimación de los recursos de reposición interpuestos por Euskal Komunikabideen Hedapenerako Elkartea, S.A. y Eusko Media, S.L. contra el Acuerdo de 21 de julio de 2015 de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia a favor de Radio Estudio, S.A., acordó la anulación de la adjudicación hecha a Radio Estudio, S.A. de las frecuencias 95.8 MHz, correspondiente a Getxo, y 87.7 MHZ, correspondiente a Vitoria-Gasteiz (el Acuerdo fue publicado en el BOPV por Resolución 29/2016, de 6 de mayo, del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento, por la que se publica el contenido de los Acuerdos del Consejo de Gobierno de fecha 19 de abril de 2016 que resuelven los recursos de reposición interpuestos por Euskal Komunikabideen Hedapenerako Elkartea, S.A. y Eusko Media, S.L. contra el Acuerdo de 21 de julio de 2015 de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia a favor de Radio Estudio, S.A., dictado en ejecución de Sentencia firme n.º 494/2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco).
Dicho Acuerdo fue recurrido por Radio Estudio, S.A. y fue objeto de pronunciamiento judicial en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco n.º 191/2017, por la que se desestima el recurso interpuesto por aquella y se confirma el Acuerdo de Consejo de Gobierno, de 19 de abril de 2016, por el que se resuelven los recursos de reposición interpuestos por Euskal Komunikabideen Hedapenerako Elkartea, S.A. y Eusko Media, S.L. y se anula la adjudicación a Radio Estudio, S.A. de las frecuencias 95.8 MHz (de Getxo) y 87.7 MHz (de Vitoria-Gasteiz). Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que dio lugar al Auto de inadmisión de 31-10-2017.
El 30 de diciembre de 2014, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la Sentencia n.º 602/2014, en resolución del recurso contencioso-administrativo presentado a instancia de Lekaio Kultur Elkartea (fallo confirmado el 4 de abril de 2016 por el Tribunal Supremo en la Sentencia n.º 774/2016). El 9 de junio de 2016, en cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia, fue dictada la Orden de la Consejera de Educación, Política Lingüística y Cultura que ordenaba a la Dirección de Gabinete de la Consejera que se cumpliera en sus propios términos la expresada Sentencia. El 15 de septiembre de 2016 la Mesa de Valoración decidió elevar al Consejo de Gobierno la propuesta de adjudicación de la licencia objeto del fallo. El 22 de noviembre de 2016 el Consejo de Gobierno acordó otorgar a Lekaio Kultur Elkartea la licencia del servicio de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia, cuya descripción y especificaciones técnicas, a tenor de lo dispuesto en las Bases del concurso público convocado al efecto, son las siguientes (el texto del Acuerdo fue publicado en el BOPV por la Resolución 69/2016, de 22 de noviembre, del Viceconsejero de Relaciones Institucionales, por la que se dispone la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de otorgamiento de una licencia para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia a favor de Lekaio Kultur Elkartea, en ejecución de la Sentencia núm. 602/2014 de la Sección Primera Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, BOPV n.º 228, de 30 de noviembre de 2016):
Bloque número 14 – Territorio histórico: Gipuzkoa – Localidad: Legazpi
El 19 de enero de 2015, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la Sentencia n.º 5/2015, en resolución del recurso contencioso-administrativo presentado a instancia de Euskal Irrati Zerbitzuak, S.L. (fallo confirmado el 30 de mayo de 2016 por el Tribunal Supremo en la Sentencia n.º 1213/2016). El 25 de noviembre de 2015, en cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia, fue dictada la Orden de la Consejera de Educación, Política Lingüística y Cultura que ordenaba a la Dirección de Gabinete de la Consejera que se cumpliera en sus propios términos la expresada Sentencia. El 11 de febrero de 2016 la Mesa de Valoración decidió elevar al Consejo de Gobierno la propuesta de adjudicación de la licencia objeto del fallo. El 8 de marzo de 2016 el Consejo de Gobierno acordó otorgar a Euskal Irrati Zerbitzuak, S.L. la licencia del servicio de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia cuya descripción y especificaciones técnicas, a tenor de lo dispuesto en las Bases del concurso público convocado al efecto, son las siguientes (el texto del Acuerdo fue publicado en el BOPV por la Resolución 11/2016, de 9 de marzo, del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento, por la que se dispone la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia a favor de Euskal Irrati Zerbitzuak, S.L., en ejecución provisional de la Sentencia 5/2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, BOPV n.º 55, de 21 de marzo de 2016):
Bloque número 1 – Territorio histórico: Bizkaia – Localidad: Bilbao
Bloque número 4 – Territorio histórico: Bizkaia – Localidad: Duranguesado
Bloque número 6 – Territorio histórico: Bizkaia – Localidad: Gernika
Bloque número 7 – Territorio histórico: Álava – Localidad: Vitoria-Gasteiz
Bloque número 11 – Territorio histórico: Gipuzkoa – Localidad: San Sebastián
Bloque número 12 – Territorio histórico: Gipuzkoa – Localidad: Beasain
Bloque número 13 – Territorio histórico: Gipuzkoa – Localidad: Azkoitia
Bloque número 14 – Territorio histórico: Gipuzkoa – Localidad: Legazpi
El Acuerdo de Consejo de Gobierno de 8 de marzo de 2016 fue recurrido en reposición por Iglesia Católica, Diócesis de Bilbao e Irratibide, sa, siendo inadmitidos dichos recursos potestativos de reposición por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 28 de junio de 2016. Contra dicha inadmisión se ha interpuesto un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 6 de septiembre de 2016. Finalmente, se dictó Sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo que a día de hoy es firme.
El 19 de enero de 2015, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la Sentencia n.º 6/2015, en resolución del recurso contencioso-administrativo presentado a instancia de Euskal Komunikabideen Hedapenerako Elkartea, S.A. (fallo confirmado el 26 de mayo de 2016 por el Tribunal Supremo en la Sentencia n.º 1194/2016). Esta Sentencia no supuso el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y no ordenó ninguna adjudicación específica a favor de la actora, sino que se limitó a anular el Acuerdo del Consejo de Gobierno mediante el que se renuncia por razones de interés público al concurso para el otorgamiento de las licencias y falló que debían reponerse las actuaciones administrativas al momento inmediato anterior al dictado de la resolución expresa impugnada. Dicha Sentencia fue objeto de un incidente de ejecución de sentencia que terminó con un Auto de 3 de octubre de 2017 declarando la sentencia ejecutada. Contra dicho Auto se interpuso recurso que fue desestimado el 27 de marzo de 2018.
El 19 de enero de 2015, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la Sentencia n.º 7/2015, en resolución del recurso contencioso-administrativo presentado a instancia de Murumendiko Uhinak Kultur Elkartea (fallo confirmado el 30 de mayo de 2016 por el Tribunal Supremo en la Sentencia n.º 1223/2016). El 29 de julio de 2016, en cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia, fue dictada la Orden de la Consejera de Educación, Política Lingüística y Cultura que ordenaba a la Dirección de Gabinete de la Consejera que se cumpliera en sus propios términos la expresada Sentencia. El 10 de noviembre de 2016 la Mesa de Valoración decidió elevar al Consejo de Gobierno la propuesta de adjudicación de la licencia objeto del fallo. El 22 de noviembre de 2016 el Consejo de Gobierno acordó otorgar a Murumendiko Uhinak Kultur Elkartea la licencia del servicio de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia, cuya descripción y especificaciones técnicas, a tenor de lo dispuesto en las Bases del concurso público convocado al efecto, son las siguientes [el texto del Acuerdo fue publicado en el BOPV por la Resolución 68/2016, de 22 de noviembre, del Viceconsejero de Relaciones Institucionales, por la que se dispone la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de otorgamiento de una licencia para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia a favor de Murumendiko Uhinak Kultur Elkartea, en ejecución de la Sentencia número 602/2014 (sic) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, BOPV n.º 230, de 2 de diciembre de 2016]:
Bloque número 12 – Territorio histórico: Gipuzkoa – Localidad: Beasain
El 23 de enero de 2015, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la Sentencia n.º 16/2015, en resolución del recurso contencioso-administrativo presentado a instancia de Radio Líder Euskadi SL (fallo confirmado el 9 de junio de 2016 por el Tribunal Supremo en la Sentencia n.º 1359/2016). El 3 de julio de 2015 se dictó Auto de declaración de ejecución provisional de la Sentencia. El 24 de noviembre de 2015 la Mesa de Valoración decidió elevar al Consejo de Gobierno la propuesta de adjudicación de la licencia objeto del fallo. El 22 de diciembre de 2015 el Consejo de Gobierno acordó otorgar a Radio Líder Euskadi, S.L. la licencia del servicio de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia cuya descripción y especificaciones técnicas, a tenor de lo dispuesto en las Bases del concurso público convocado al efecto, son las siguientes (el texto del Acuerdo fue publicado en el BOPV por la Resolución 52/2015, de 23 de diciembre, del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento, por la que se dispone la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia a favor de Radio Líder Euskadi, S.L., en ejecución provisional de la Sentencia n.º 16/2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, BOPV n.º 1, de 4 de enero de 2016):
Bloque número 1 – Territorio histórico: Bizkaia – Localidad: Bilbao
Bloque número 7 – Territorio histórico: Álava – Localidad: Vitoria-Gasteiz
Bloque número 11 – Territorio histórico: Gipuzkoa – Localidad: San Sebastián
Dicho Acuerdo de adjudicación fue recurrido en vía administrativa, mediante la interposición de un recursos potestativo de reposición, por Eusko Media, S.L., el cual fue inadmitido por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 28 de junio de 2016. Contra la inadmisión se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 10 de octubre de 2016 que ha sido desestimado mediante la Sentencia n.º 306/2017.
El 28 de enero de 2015, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la Sentencia n.º 19/2015, en resolución del recurso contencioso-administrativo presentado a instancia de Onda Guipuzcoana FM, S.L. (fallo confirmado el 12 de mayo de 2016 por el Tribunal Supremo en la Sentencia n.º 1072/2016). El 21 de julio de 2016, en cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia, fue dictada la Orden de la Consejera de Educación, Política Lingüística y Cultura que ordenaba a la Dirección de Gabinete de la Consejera que se cumpliera en sus propios términos la expresada Sentencia. El 10 de noviembre de 2016 la Mesa de Valoración decidió elevar al Consejo de Gobierno la propuesta de adjudicación de la licencia objeto del fallo. El 22 de noviembre de 2016 el Consejo de Gobierno acordó otorgar a Onda Guipuzcoana FM, S.L. la licencia del servicio de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia, cuya descripción y especificaciones técnicas, a tenor de lo dispuesto en las Bases del concurso público convocado al efecto, son las siguientes (el texto del Acuerdo ha sido publicado en el BOPV por Resolución 70/2016, de 22 de noviembre, del Viceconsejero de Relaciones Institucionales, por la que se dispone la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de otorgamiento de una licencia para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia a favor de Onda guipuzcoana FM, S.L., en ejecución de la Sentencia núm. 19/2015 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, BOPV n.º 228, de 30 de noviembre de 2016):
Bloque número 11 – Territorio histórico: Gipuzkoa – Localidad: San Sebastián
El 29 de enero de 2015, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la Sentencia n.º 27/2015, en resolución del recurso contencioso-administrativo presentado a instancia de Araba Irratia, SL (fallo confirmado el 17 de marzo de 2016 por el Tribunal Supremo en la Sentencia dictada en el recurso de casación n.º 940/2015). El 20 de mayo de 2016, en cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia, fue dictada la Orden de la Consejera de Educación, Política Lingüística y Cultura que ordenaba a la Dirección de Gabinete de la Consejera que se cumpliera en sus propios términos la expresada Sentencia. El 20 de junio de 2016 la Mesa de Valoración decidió elevar al Consejo de Gobierno la propuesta de adjudicación de la licencia objeto del fallo. El 19 de julio de 2016 el Consejo de Gobierno acordó otorgar a Araba Irratia, SL la licencia del servicio de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia, cuya descripción y especificaciones técnicas, a tenor de lo dispuesto en las Bases del concurso público convocado al efecto, son las siguientes (el texto del Acuerdo ha sido publicado en el BOPV por Resolución 90/2016, de 19 de julio, del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento, por la que se dispone la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de otorgamiento de una licencia para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia a favor de Araba Irratia, S.L., en ejecución de la Sentencia n.º 27/2015 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, BOPV n.º 146, de 2 de agosto de 2016):
Bloque número 10 – Territorio histórico: Álava – Localidad: Vitoria-Gasteiz
El 9 de febrero de 2015, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la Sentencia n.º 50/2015, en resolución del recurso contencioso-administrativo presentado a instancia de Asociación ONG Pausu Media (fallo confirmado el 2 de junio de 2016 por el Tribunal Supremo en la Sentencia n.º 1303/2016). El 12 de noviembre de 2015 se dictó un Auto de declaración de ejecución provisional de la Sentencia. El 25 de noviembre de 2015, en cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia, fue dictada la Orden de la Consejera de Educación, Política Lingüística y Cultura que ordenaba a la Dirección de Gabinete de la Consejera que se cumpliera en sus propios términos la expresada Sentencia. El 11 de febrero de 2016 la Mesa de Valoración decidió elevar al Consejo de Gobierno la propuesta de adjudicación de la licencia objeto del fallo. El 8 de marzo de 2016 el Consejo de Gobierno acordó otorgar a Asociación ONG Pausu Media la licencia del servicio de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia, cuya descripción y especificaciones técnicas, a tenor de lo dispuesto en las Bases del concurso público convocado al efecto, son las siguientes (el texto del Acuerdo ha sido publicado en el BOPV por Resolución 10/2016, de 9 de marzo, del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento, por la que se dispone la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de otorgamiento de licencia para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia a favor de la Asociación ONG Pausu Media, en ejecución provisional de la Sentencia 50/2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, BOPV n.º 52, de 16 de marzo de 2016):
Bloque número 27 – Territorio histórico: Gipuzkoa – Localidad: San Sebastián
En definitiva, de las 34 inicialmente sacadas a concurso, en estos momentos nos encontramos con que han sido adjudicadas 19 frecuencias como consecuencia del reconocimiento judicial de las mismas a favor de los recurrentes y participantes en el concurso (dos de ellas, las adjudicadas a Radio Estudio, S.A., fueron anuladas después por Acuerdos de Consejo de Gobierno de 19 de abril de 2016). Por lo que el resto de licencias han quedado sin adjudicar al devenir firme el Acuerdo de 11 de diciembre de 2012, del Consejo de Gobierno, por el que se renuncia por razones de interés público al concurso de otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia. Dichas frecuencias son las quince siguientes:
A estos antecedentes de hecho le son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
La revisión de oficio de un acto administrativo constituye una de las manifestaciones del ejercicio de la prerrogativa de autotutela de que gozan las Administraciones públicas, que les permite invalidar un acto, por razones de legalidad o de oportunidad, con los requisitos y límites y en los supuestos legalmente establecidos, sin necesidad de acudir a los jueces y tribunales.
En nuestro caso, la Administración puede revisar el Acuerdo de renuncia al que nos venimos refiriendo y, si se cumplen las condiciones, invalidarlo. Procede, por tanto, analizar si se dan los condicionantes necesarios para proceder a invalidar el Acuerdo de renuncia al concurso de otorgamiento de licencias FM, para lo que distinguiremos entre los elementos sustantivos o materiales para que dicha declaración deba producirse y el procedimiento para su declaración.
A estos efectos, conviene tener en cuenta que el Acuerdo de renuncia se dictó el 11 de diciembre de 2012, es decir, durante la vigencia de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, Ley 30/1992), mientras que la revisión del acto en cuestión se va a realizar durante la vigencia de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, Ley 39/2015).
En este sentido, de acuerdo con la disposición transitoria tercera –apartado b– de la Ley 39/2015, relativo al régimen transitorio de los procedimientos, los procedimientos de revisión de oficio iniciados después de la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán por las normas establecidas en la misma. Por tanto, las normas procedimentales aplicables a la revisión del Acuerdo de renuncia serán las establecidas en la citada Ley 39/2015.
Ahora bien, hay que considerar que el Acuerdo de renuncia fue dictado el 11 de diciembre de 2012 cuando los aspectos sustantivos del régimen revisorio se regían por la Ley 30/1992, por lo que, siguiendo el Dictamen 856/1993, de 15 de julio, del Consejo de Estado, si bien el ejercicio de la potestad de revisión de oficio debe instrumentarse a través del procedimiento aplicable al tiempo en que el mismo se inició, en los sustantivo debe seguir la norma vigente cuando el acto a revisar se adoptó. Es decir, el régimen sustantivo de la revisión de oficio a aplicar al Acuerdo de renuncia será el contenido en la Ley 30/1992 a dicha fecha.
Régimen sustantivo.
La Ley 30/1992 regula la revisión de los actos en vía administrativa en su Título VII y dedica el Capítulo I del mismo a la revisión de oficio, concretamente los artículos 102, 103, 104, 105 y 106, en los siguientes términos:
Artículo 102.– Revisión de disposiciones y actos nulos.
1.– Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62. 1.
2.– Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62. 2.
3.– El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.
4.– Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139. 2 y 141. 1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma.
5.– Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo.
Artículo 103.– Declaración de lesividad de actos anulables.
1.– Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo.
2.– La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 84 de esta Ley.
3.– Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se producirá la caducidad del mismo.
4.– Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia.
5.– Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de este, por el órgano colegiado superior de la entidad.
Artículo 104.– Suspensión.
Iniciado el procedimiento de revisión de oficio, el órgano competente para resolver podrá suspender la ejecución del acto, cuando esta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.
Artículo 105.– Revocación de actos y rectificación de errores.
1.– Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.
2.– Las Administraciones públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.
Artículo 106.– Límites de la revisión.
Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.
Si entramos a examinar si concurren los concretos requisitos habilitantes del régimen revisorio que sería de aplicación al Acuerdo de renuncia, la respuesta a dicha cuestión nos las proporcionan las propias sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que se han pronunciado sobre la validez del Acuerdo de renuncia, cuando afirman que:
(...) Para ello se presuponen las premisas normativas del régimen de licencias ante el que nos situamos, que resulta del régimen jurídico básico de la prestación de servicios de comunicación audiovisual en un mercado transparente y plural conforme al Título III de la LGCA 7/2.010, de 31 de Marzo, cuyo artículo 22.1, los caracteriza como, «servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir información, del derecho a la participación en la vida política y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, la pluralidad y los valores democráticos», quedando sujetos a comunicación fehaciente , y que, solo cuando se presten mediante ondas hertzianas terrestres, necesitarán «licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente».
Tal dualidad se explica en el Preámbulo legislativo del modo siguiente; «El Título III parte del principio de libertad de empresa y establece el régimen jurídico básico para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual, diferenciando aquellos que solo precisan de comunicación previa por estar su segmento liberalizado, de aquellos otros que por utilizar espacio radioeléctrico público a través de ondas hertzianas y tener capacidad limitada necesitan de licencia previa otorgada en concurso público celebrado en las condiciones que fija esta misma Ley»
Sin detenernos en el sistema de comunicación previa, del artículo 24 de la Ley se deriva consecuentemente cual es el objeto y contenido de la licencia, (ceñida a concretar el ámbito de cobertura territorial de la emisión, el número de canales, el múltiplex asignado y si este será en abierto o en acceso condicional mediante pago), llevando aparejada la concesión de uso privativo del dominio público radioeléctrico de conformidad con la planificación establecida por el Estado.
Por su parte, el artículo 27, regulador de los concursos para otorgamiento de licencias de prestación de servicios audiovisuales, consagra el orden de fuentes por el que se rige, (con la supletoriedad de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre ( RCL 2003, 2594 ) , del Patrimonio de las Administraciones Públicas , que tanto enfatiza la parte recurrente y que origina buena parte de la diatriba entre partes), pero, a criterio de esta Sala, en su apartado 2 contempla una previsión aún más significativa para encauzar debidamente la resolución del litigio, y es que, según él, «Todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea, y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente. No obstante, en el marco de lo dispuesto, en su caso, por el Plan Técnico Nacional de oferta de licencias, a desarrollar reglamentariamente, cuando haya quedado liberada una única licencia, la Administración competente deberá proceder a convocar el concurso para su adjudicación en un plazo máximo de tres meses sin esperar a que queden liberados más títulos habilitantes».
En estos aspectos de convocatoria preceptiva incide el apartado 4, añadiendo el n.º 5 que; «El órgano competente deberá convocar, en un plazo máximo de tres meses después del vencimiento de la licencia, el correspondiente concurso para la adjudicación de las licencias de idéntica naturaleza que, en su caso, hayan quedado vacantes. Transcurrido dicho plazo, cualquier interesado estará legitimado para instar la convocatoria, que deberá producirse antes del plazo que establezca la normativa de aplicación desde la presentación de la solicitud.»
Con estos apuntes legislativos básicos, -complementados por el Decreto del País Vasco 231/2.011, de 8 de Noviembre, con enunciaciones concordantes y remisorias en sus artículos 3 a 6 -, estamos ya en condiciones de afirmar que, más allá incluso de por la literalidad del precepto a la hora de señalar la supletoriedad de la LPAP 33/2.003, la dualidad de régimen comunicación previa-licencia es patentemente antagónico e incompatible con la contratación administrativa, sus principios y postulados. Es de elemental definición que la licencia administrativa opera en el ámbito de las potestades de policía y limitación de derechos preestablecidos del administrado, y que su emisión se incardina dentro de las potestades administrativas regladas a través de la verificación de los presupuestos previstos por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de aquel derecho. Basta con las alusiones legislativas reflejadas para constatar que la actividad prestadora de servicios de comunicación audiovisual por los particulares se encuentra liberalizada y que la razón de someterla ocasionalmente a régimen de licencia gravita esencialmente sobre la limitación natural del espacio radioeléctrico público y en modo y medida ninguna sobre apreciaciones discrecionales y de oportunidad del poder público sobre su legitimidad o conveniencia.
(...)
En suma, el carácter reglado del concurso para la concesión de licencias y la naturaleza de estas, solo posibilita un limitado control de legalidad sobre la solicitudes y sus aspirantes, que la LGCA se encarga de describir de manera taxativa y terminante, y no puede ser mejor exponente de lo anterior una somera cita del régimen de duración y renovación automática de las mismas, condicionada tan solo por pérdida de condiciones legales del licitador, obstáculos técnicos en el espectro de aquellas; impagos fiscales, concurrencia de terceros, etc., y, sobre todo lo anterior, el régimen de extinción de las mencionadas licencias que consagra el artículo 30, donde, además, surgen supuestos especiales y típicos de revocación. (No haber sido utilizada en un plazo de 12 meses desde que hubiera obligación legal de comenzar las emisiones, haberlo hecho con fines y modalidades distintos para los que fue otorgada, o por sanción administrativa firme de acuerdo con lo previsto en la Ley). Es decir, que el contexto estricto y legalmente predeterminado en el que se desenvuelve la potestad autorizatoria administrativa por voluntad soberana del legislador, está reñido plenamente con que se empleen, sin haberlas siquiera otorgado, fundamentos extralegales y de libre criterio oportunidad de la Administración convocante para denegarlas en bloque en función de motivos que nunca podría haber utilizado en la resolución del concurso o en su diversas vicisitudes posteriores, o ni siquiera para abstenerse de convocarlo, con lo que, al así hacerlo, se está además originando una afectación ilegitima al derecho previo con que cuenta el solicitante, que no está normativamente vinculado a las apreciaciones de conveniencia y libre arbitrio del poder público, incluso con la repercusión constitucional del artículo 20.1.d) CE que ha sido denunciada en el proceso.
(...)
Por tanto, el TSJPV llegó a la conclusión de que el Acuerdo de renuncia no hacía sino impedir el ejercicio de un derecho preexistente, como lo es el reconocido en el artículo 20.1 de la Constitución (a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión), con lo que nos encontramos en uno de los supuestos de nulidad radical regulados en el artículo 62 de la Ley 30/1992.
Así, la revisión de los actos nulos de pleno derecho se regula en el artículo 102, cuyo apartado 1 contiene el régimen sustantivo en la materia: «Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1».
Consecuentemente, tres son los elementos sustanciales que han de concurrir para declarar el Acuerdo de renuncia nulo de pleno derecho: ha de tratarse de un acto que ponga fin a la vía administrativa o que no haya sido recurrido en plazo; ha de darse alguno de los supuestos previstos en el artículo 62.1 de la propia Ley 30/1992; y el momento en que tal declaración de nulidad se produce ha de respetar lo contenido en el artículo 106.
Para comprobar si se da el primero de los requisitos; esto es, que ponga fin a la vía administrativa o que no haya sido recurrido en plazo, hemos de traer a colación el artículo 109 de la Ley 30/1992, a tenor del cual, ponen fin a la vía administrativa, entre otros, las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, así como los acuerdos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento, como es el caso del Acuerdo de renuncia. Las sentencias recaídas en relación al Acuerdo de renuncia no lo anularon con efecto erga omnes, sino que el Tribunal circunscribió su fallo a anular el Acuerdo de renuncia y a reconocer la situación jurídica individualizada procedente de cada uno de los recurrentes. Se cumple, por tanto, este primer requisito.
Ahora bien, como complemento de esa idea la jurisprudencia ha declarado que ha de tratarse de actos cuyo control de legalidad no ha salido de la esfera de la propia Administración ya que, si han sido objeto de control jurisdiccional, el resultado de esta es vinculante para la propia Administración, por la obligación del cumplimiento de las sentencias y demás resoluciones de los jueces y tribunales que le incumbe por imperativo constitucional (art. 118 CE).
En este caso, la Administración actuante ha identificado como acto objeto de revisión un acto que puede considerarse definitivo: el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 11 de diciembre de 2012.
Sin embargo, dicho acuerdo ha perdido parcialmente su validez y eficacia, con motivo de las sentencias dictadas por el TSJPV, confirmadas por el Tribunal Supremo (salvo una que no fue recurrida en casación), que lo declararon disconforme a derecho y anulado.
Los pronunciamientos estimatorios se limitaron, empero, a reconocer el derecho de la sociedad concursante a proseguir con el procedimiento, elevando a definitiva la propuesta de adjudicación de licencia que hizo la Mesa a su favor.
Como consecuencia de la continuación del proceso, 19 licencias –identificadas con los códigos 1, 2, 7, 11, 13, 14, 15, 17, 20, 22, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 32, 33 y 34– fueron adjudicadas en ejecución de sentencia, si bien la adjudicación de dos de ellas fue posteriormente revisada.
Por ello, con respecto a tales licencias, la nulidad de la renuncia constituye cosa juzgada, al existir una sentencia firme que la ha invalidado y dejado sin efectos, lo que impide entrar a dilucidar sobre su revisabilidad de oficio.
En definitiva, la revisión del acuerdo de renuncia se ha de contraer a la validez del acuerdo respecto a los efectos del acto que aún perduran, más precisamente, respecto a 15 licencias, las identificadas con los códigos 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 12, 16, 18, 19, 21, 23 28 y 31 (como refleja el cuadro que hemos visto anteriormente).
En cuanto a la elección de la vía, pudiera pensarse inicialmente que, al tratarse de un acto desfavorable o de gravamen pues con el mismo los interesados no adquieren ninguna facultad o derecho, la Administración podía acudir al artículo 109.1 Ley 39/2015.
Ahora bien, la revocación no procede, como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo (STS) de 9 de febrero de 2010, (RJ 2010\1392) y de 8 de febrero de 2011 (RJ 2011\1155), cuando el acto a revocar es mixto o de doble efecto: favorable para unos y desfavorable para otros, teniendo en cuenta además el criterio de aplicación restrictiva de la potestad de revocación.
En este procedimiento puede decirse que el acto tiene ese doble efecto: (i) desfavorable para los que, habiendo sido propuestos para la adjudicación por la Mesa de Valoración, han visto frustrado el reconocimiento de su derecho por la paralización; y (ii) favorable para los que no han sido propuestos porque, de no continuarse con el procedimiento abierto podrían participar en una nueva convocatoria para la adjudicación de las licencias.
En definitiva, no siendo viable jurídicamente la simple revocación, es preciso acudir a la de revisión de oficio del artículo 106.1 Ley 39/2015, que es más estricta, pues no es suficiente que el acto sea contrario a derecho, sino que, además, ha de estar incurso en una causa de nulidad de pleno derecho.
Podemos decir que en los actos con destinatario plural y de doble efecto –como es el caso del que es objeto de la solicitud revisora– razones de seguridad jurídica apoyan la preservación de su firmeza con la máxima severidad, salvo que indubitadamente concurra una causa de nulidad de pleno derecho.
Una última consideración resta sobre el acto que se trae a enjuiciamiento en este expediente de revisión de oficio.
Varias de las entidades que han formulado alegaciones han propuesto la revisión de otros actos que forman parte del proceso concurrencial seguido para la adjudicación de las licencias, actos anteriores al que ha provocado su terminación por renuncia, instando la corrección de las puntuaciones otorgadas por la Mesa de Valoración, pero tal propósito no puede alcanzarse en este procedimiento, cuyo objeto ha sido meridianamente delimitado por la Administración que ha decidido instruirlo por iniciativa propia.
Por tal motivo, la resolución tiene que ser congruente con su objeto y decidir si procede o no la revisión de oficio del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 11 de diciembre de 2012.
Lo cual no impide que tanto los actos anteriores como incluso los posteriores que se dicten puedan ser objeto, en su caso, de pretensiones de nulidad o anulabilidad a través de las vías correspondientes, siempre y cuando se cumplan las exigencias legales aplicables.
En definitiva, no siendo viable jurídicamente la simple revocación, es preciso acudir a la de revisión de oficio del artículo 106.1 Ley 39/2015, que es más estricta, pues no es suficiente que el acto sea contrario a derecho, sino que, además, ha de estar incurso en una causa de nulidad de pleno derecho.
Podemos decir que en los actos con destinatario plural y de doble efecto –como es el caso del que es objeto de la solicitud revisora– razones de seguridad jurídica apoyan la preservación de su firmeza con la máxima severidad, salvo que indubitadamente concurra una causa de nulidad de pleno derecho.
Por tal motivo, la resolución tiene que ser congruente con su objeto y decidir si procede o no la revisión de oficio del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 11 de diciembre de 2012.
Lo cual no impide que tanto los actos anteriores como incluso los posteriores que se dicten puedan ser objeto, en su caso, de pretensiones de nulidad o anulabilidad a través de las vías correspondientes, siempre y cuando se cumplan las exigencias legales aplicables.
El segundo se refiere a la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos establecidos en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 que recoge los casos de nulidad de pleno derecho de un acto administrativo, a saber:
1.– Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.
Pero antes de ello se impone una consideración preliminar: el ejercicio de la potestad de revisión de oficio debe instrumentarse a través del procedimiento aplicable al tiempo en que este dé comienzo y, por ello, tal y como hemos señalado en el análisis del procedimiento, debe aplicarse la Ley 39/2015.
Sin embargo, en cuanto al aspecto sustantivo de la revisión debe estarse a la norma vigente cuando se adoptó el acto que se pretende revisar: la infracción que soporte la declaración de nulidad habrá de concurrir en ese momento.
La razón de esta regla reside, como destaca el Consejo de Estado (por todos, Dictamen 2124/1994, de 7 de diciembre), en el principio de seguridad jurídica, que se vería negativamente afectado si se aplicasen supuestos de nulidad con carácter retroactivo («la retroactividad formal en la consideración de una causa no prevista en el tiempo en que fueron realizados los hechos, cuya revisión se pretende ahora, conllevaría efectos negativos e indeseables sobre la seguridad jurídica»).
En ese sentido lo correcto es invocar las causas del artículo 62.1 Ley 30/1992, al margen de que el nuevo artículo 47.1 Ley 39/2015 contiene el mismo listado de causas de nulidad de pleno derecho, sin que se hayan alterado los parámetros interpretativos que deben regir su aplicación.
Tanto el Consejo de Estado y Comisión Jurídica Asesora de Euskadi mantienen una línea restrictiva en la interpretación de las causas de nulidad de pleno derecho, estableciendo que no pueden admitirse «interpretaciones extensivas ni aplicación a supuestos de hecho dudosos». Los vicios de nulidad radical deben ser por tanto objeto de una interpretación estricta, de manera que, dentro de la teoría de la invalidez, la anulabilidad se erige en la regla general frente a la excepción que es la nulidad radical o de pleno derecho.
Esta línea hermenéutica restrictiva se proyecta singularmente en la contención de la facultad administrativa de revisión de oficio de sus propios actos, por ser esta una facultad excepcional que quiebra la seguridad jurídica y que está reservada a supuestos de quebrantamiento del derecho extraordinariamente graves, ante los cuales dicha seguridad jurídica debe ceder por resultar de todo punto inadmisible su presencia en el ordenamiento.
En igual sentido, la obligada interpretación restrictiva de la facultad que la LPAC otorga a la Administración en el artículo 106 Ley 39/2015 encuentra adecuado fundamento en la necesidad de distinguir dicha vía de la revisión de los actos –específica–, de la que puede llevarse a cabo por el cauce de los recursos ordinarios. En efecto, un acto puede resultar anulado como consecuencia de un recurso ordinario, pero la declaración de la intensidad.
Esta consideración ha hecho que tanto el Consejo de Estado como el Tribunal Supremo hayan tratado con el necesario rigor el examen de la concurrencia de las causas legalmente establecidas para que haya lugar a la declaración de oficio de la nulidad, a fin de impedir que por la vía de ampliar aquellas la revisión de oficio se convierta en una vía alternativa a la de los recursos administrativos ordinarios.
Desde la tarea que cumple ejercer a esta Comisión, creemos que la propia lógica de las causas de nulidad veda una interpretación expansiva que destruya el entero sistema de las nulidades administrativas, o lo que es lo mismo, no todo puede ser nulidad de pleno derecho.
Para que opere esta causa de nulidad establecida en la letra a del artículo 62.1, es preciso que el acto administrativo trasgreda el contenido de derechos fundamentales en sentido estricto, es decir, de los reconocidos como tales en la Constitución (artículos 14 a 29 y 30.2 de la Constitución), para cuyo desarrollo se establece la reserva de ley orgánica (artículos 53.2 y 81.2 de la Constitución; TS 3-4-00).
En efecto, de acuerdo con el artículo 53.2 de la Constitución, cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable también a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. Precisamente, el artículo 20 de la Constitución es uno de los susceptibles de amparo constitucional ya que se encuentra incardinado en la Sección primera del Capítulo segundo del Título I.
Pudiera plantarse la posibilidad de aplicar el artículo 105 dedicado a la revocación de actos desfavorables o de gravamen, sin embargo el artículo 105.1 se está refiriendo a la revisión de actos de gravamen anulables, porque para la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho, de cualquier clase (favorables o de gravamen, la Ley no distingue), debe seguirse lo prevenido en el artículo 102 (Dictamen 5356/1997 del Consejo de Estado), puesto que, lo contrario, además, supondría vaciar de contenido este supuesto de nulidad radical, puesto que en toda lesión de un derecho o libertad susceptible de amparo constitucional nos encontramos ante un acto de gravamen.
Estamos, por tanto, en el caso que analizamos, ante un Acuerdo, el de renuncia, que transgrede el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el de comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión reconocido en el artículo 20.1, d), al impedir su efectivo ejercicio a aquellos licitadores a los que cumpliendo los requisitos establecido en la normativa reguladora resulten adjudicatarios de las licencias.
La pretensión de declaración de nulidad se formula, como se ha señalado, con base en el artículo 62.1.a) Ley 30/1992. Antes de que figurara expresamente en la Ley 30/1992, el Tribunal Supremo ya había incorporado la causa al elenco del artículo 47 de la Ley de 17 de julio de 1958, sobre procedimiento administrativo LPA dado que los derechos fundamentales constituyen la esencia misma del régimen constitucional o dado su sentido nuclearmente esencial en el Estado de derecho (SSTS de 26 de abril de 1989–Ar.3297, 29 de septiembre de 1990–Ar. 6836 y 26 de junio de 1992–Ar. 4550). El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la nulidad radical es la sanción que corresponde a todo acto violatorio de un derecho fundamental (SSTC 114/1984, 88/1985, 104/1987 y 363/1993, entre otras).
Como es sabido, la reforma introducida en el citado apartado por la Ley 4/1999 supusola supresión del inciso «contenido esencial» que antes figuraba en el mismo y que había sido ampliamente criticado por la doctrina.
En relación con el concreto vicio que se alega, es preciso compaginar la intención del legislador de no restringir el supuesto, en línea con la reforma de 1999, y a la vez evitar incurrir en un exceso en la aplicación de la técnica de la nulidad de pleno derecho.
Existe cierta coincidencia en la doctrina acerca de que el Tribunal Constitucional ha seguido una cierta evolución sobre el alcance de los derechos reconocidos por el artículo 20.1 CE, tanto en su apartado a) –el derecho «a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción»– como en su apartado d) –el derecho «a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión»– del artículo 20.1 CE.
Si bien, ya desde la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 12/1982, de 31 de marzo, respondió afirmativamente a la cuestión de si dentro del contenido de estos derechos se encuentra el derecho instrumental a crear cualquier medio de difusión; matizó que el derecho a crear emisoras de radio o de televisión «no es una derivación necesaria del artículo 20, aunque no está tampoco constitucionalmente impedida». Su establecimiento es, según el Tribunal Constitucional, una «decisión política» del legislador y esta discrecionalidad alcanza a la posibilidad de configurar la creación de emisoras de radio y televisión como el ejercicio de un derecho o como una actividad de prestación de un servicio público.
La STC 206/1990, de 17 de diciembre, distingue entre «derechos primarios, directamente garantizados por el artículo 20 CE, y los que son en realidad meramente instrumentales de aquellos», al objeto de señalar que no se puede equiparar la intensidad de protección de unos y otros, pero reconoce que en ambos casos su protección tiene alcance constitucional y el legislador dispone de mayor capacidad de configuración de los segundos siempre que no restrinja su contenido esencial.
La STC 31/1994, de 31 de enero, da un paso más al señalar que «lo que no puede hacer el legislador es diferir sine die, más allá de todo tiempo razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulación de una actividad, como es en este caso la gestión indirecta de la televisión local por cable, que afecta directamente al ejercicio de un derecho fundamental como son los reconocidos en el artículo 20. 1 a) y d) CE, pues la ausencia de regulación legal comporta, de hecho, (...) no una regulación limitativa del derecho fundamental, sino la prohibición lisa y llana de aquella actividad que es ejercicio de la libertad de comunicación que garantizan los apartados a) y d) del artículo 20.1 CE en su manifestación de emisiones televisivas de carácter local y por cable».
La STC 127/1994, de 5 de mayo, partiendo de esta distinción conceptual, de un lado, entre los «derechos primarios», reconocidos con rango de fundamental en el artículo 20.1 de la Constitución, a la libre expresión y a comunicar y recibir información veraz, y, de otro, «los derechos instrumentales» de estos a crear los soportes, instrumentos o medios de comunicación necesarios para ejercer esas libertades, precisa que es cierto que «los mencionados derechos fundamentales y dichos instrumentos técnicos de comunicación no pueden distinguirse radicalmente; en nuestros días, la libertad de información es, casi sin excepción, un derecho a servirse de determinados medios, de manera que, de algún modo, la posibilidad de crear medios de comunicación social conecta y se integra con estos derechos fundamentales», pero insiste que tampoco es menos cierto que la libertad de configuración normativa del legislador para disciplinar los soportes técnicos e instrumentos de comunicación –en el caso que nos ocupa, la emisión por ondas radioeléctricas con cobertura nacional– es mayor que la que posee a la hora de ordenar directamente los derechos fundamentales del artículo 20.1 de la Constitución, que son en gran parte derechos de libertad, pese a la clara conexión presente entre uno y otro aspecto".
Incluso el Tribunal Supremo se hace eco de esa evolución en la STS de 22 de abril de 2008 (JUR 2466/2008):
No es necesario para el análisis acabado de ese motivo de casación que demos cuenta de la teórica distinción entre las libertades de expresión y de información a que conduce su reflejo en letras separadas, a) y d), del número 1 de aquel artículo 20 de la Constitución; o que cobijemos en la segunda el caso que enjuiciamos e indaguemos después sobre su específico tratamiento constitucional; o que insistamos en la singular trascendencia que esas libertades tienen en un sistema democrático; o en la que tiene para él la noción y existencia real de un pluralismo informativo; o que detallemos cuál ha sido la evolución que sobre el derecho y los límites a la creación de medios de comunicación social han experimentado tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Pero sí es necesario destacar la amplitud con que hoy ha de reconocerse el derecho a crear tales medios de comunicación; la interpretación y aplicación restrictiva que deben merecer los límites que se le opongan; y el principio de proporcionalidad con que ha de actuar el poder público cuando a través de las normas y de la aplicación de estas se inmiscuye en el ejercicio de ese derecho. Así, su injerencia por vía de los procedimientos y cláusulas de autorización debe justificarse de manera convincente y razonable y ha de ser proporcionada a las necesidades, valores y fines que la legitiman. En este sentido, no es ociosa la cita, que además es expresiva de aquella evolución, de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de mayo de 1990 (TEDH 1990, 12) (Autronic AG), 24 de noviembre de 1993 (TEDH 1993, 56) (Informationsverein Lentia y otros) o 20 de octubre de 1997 (TEDH 1997, 83) (Radio ABC), entre otras, o de las del Tribunal Constitucional 206/1990, de 17 de diciembre (RTC 1990, 206), y 127/1994, de 5 de mayo (RTC 1994, 127), por ejemplo.
Finalmente, la sentencia más reciente, STC 73/2014, de 8 de mayo, establece que la libertad de comunicación ejercitada por la entidad demandante en el proceso a quo forma parte del contenido consagrado en el artículo 20.1.a) y d) CE, si bien con un carácter instrumental puesto que el citado precepto constitucional no supone «el reconocimiento de un derecho directo a emitir» ni de él nace directamente «un derecho a exigir sin más el otorgamiento de frecuencias para emitir, aunque solo sea a nivel local». Para añadir que:
Así, el derecho a la creación de medios de comunicación –como soporte necesario del ejercicio de las libertades de expresión y comunicación o plataforma esencial de los mismos– puede quedar sometido, en su ejercicio, a límites o modulaciones establecidos por el legislador y justificados por la necesidad de proteger valores constitucionales como el pluralismo (externo o interno) como un valor fundamental del Estado, la formación de una opinión pública libre o los principios de libertad e igualdad ( SSTC 6/1981, de 16 de marzo [RTC 1981, 6] , FJ 4; 12/1982, de 31 de marzo [RTC 1982, 12] , FJ 6 y 206/1990, de 17 de diciembre [RTC 1990, 206] , FJ 6), siempre que tales limitaciones no cercenen el contenido primario o material que garantizan las libertades reconocidas en el artículo 20.1 a) y d) CE; esto es, el derecho a una comunicación libre sin la que «serían formas hueras las instituciones representativas, se falsearía el principio de legitimidad democrática y no habría una sociedad libre ni soberanía popular», exigiendo, por ello su preservación «una especial consideración a los medios que aseguran la comunicación social» (STC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 3).
La necesidad de la interpositio legislatoris y, por tanto, de una regulación previa que establezca determinados mecanismos de ordenación del sector –ya sea a través de la necesidad de obtener una concesión administrativa, ya sea una simple autorización o ya sea una mera comunicación previa– responde a la necesidad de compatibilizar el ejercicio del derecho a crear medios de comunicación con el ejercicio de otros derechos y la protección de otros valores constitucionales. En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 CEDH (RCL 1999, 1190, 1572), precepto que reconoce expresamente que la libertad de creación de medios de comunicación se encuentra comprendida en el ámbito de la libertad de expresión, sin que ello impida a los Estados someter a las empresas de radiodifusión, cine o televisión a un régimen de autorización (lato sensu).
Una vez asumido que la libertad de creación de medios se encuentra protegida por el derecho fundamental reconocido por el artículo 20.1.a) y d) CE, aun con la veste de derecho instrumental, así como la constitucionalidad de la exigencia de una licencia para poder emitir, como medio para garantizar el pluralismo de los medios de comunicación y no interferir en otros usos del dominio público radioeléctrico, conviene subrayar, de igual manera, que la ley y, en su caso, la posterior normativa de desarrollo que regule ese acceso debe garantizar que la selección del titular de la licencia se efectúe con arreglo a criterios generales, objetivos y de igualdad en el libre acceso que permitan un control posterior de la regularidad de la decisión administrativa por parte de los tribunales ordinarios.
En ese sentido, parece también oportuno recordar que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), la negativa a conceder una licencia de radiodifusión constituye una injerencia en el ejercicio de los derechos garantizados por el artículo 10, apartado 1, del Convenio, sin que sea trascendente que la licencia no haya sido concedida a raíz de una solicitud individual o de una participación en una licitación (Meltex Ltd y Movsessian contra Armenia, Sentencia del TEDH de 17 de junio de 2008, JUR 2008, 185315).
Los estados pueden reglamentar, mediante un régimen de autorizaciones, la organización de la radiodifusión en su territorio, en particular sus aspectos técnicos. También pueden condicionar la concesión de una licencia a consideraciones relativas a la naturaleza y a los objetivos de una cadena futura, a sus posibilidades de inserción a nivel nacional, regional o local, a los derechos y necesidades de un determinado público, así como a las obligaciones derivadas de instrumentos jurídicos internacionales (United Christian Broadcasters Ltd contra Reino Unido, STEDH de 7 noviembre 2000, y Demuth contra Suiza STEDH de 5 de noviembre de 2002).
Ahora bien, esa normativa debe basarse en una ley, y las palabras «prevista por la ley» contenidas en el segundo apartado del artículo 10, no solo imponen que la medida incriminada tenga una base jurídica en derecho interno, sino que también se refiere a la calidad de la ley en cuestión: así, esta debe ser accesible a los justiciables y previsible en sus efectos.
Cuando se trata de cuestiones que afectan a los derechos fundamentales, la ley iría en contra de la preeminencia del derecho, uno de los principios fundamentales de una sociedad democrática consagrados por el Convenio, ha precisado el TEDH, si la facultad de apreciación que se otorga al ejecutivo no conociese límites. En consecuencia, debe definir el alcance y las modalidades de ejercicio de dicha facultad con la suficiente claridad (Hassan y Tchaouch contra Bulgaria TEDH de 26 de octubre de 2000, y Glas Nadejda Eood y Elenkov contra Bulgaria, STEDH de 11 octubre 2007)
Por último, al analizar los principios generales relativos al pluralismo de los medios audiovisuales, «el Tribunal observa que en una sociedad democrática, no basta para garantizar un auténtico pluralismo en el sector audiovisual, prever la existencia de varias cadenas o la posibilidad teórica para los operadores potenciales de tener acceso al mercado del sector audiovisual. Es preciso permitir un acceso efectivo al mercado, a fin de garantizar, en el contenido de los programas considerados en su conjunto, una diversidad que refleje, lo máximo posible, la variedad de corrientes de opinión que existen en la sociedad a la que se dirigen estos programas» (Caso centro Europa 7 srl contra Italia, STEDH de 7 de junio de 2012, JUR 2012, 191829).
En el presente caso, cabe afirmar que la Administración convocante del concurso, con arreglo a la ley pertinente, carecía de la potestad de apreciación de la que ha hecho uso para decidir no conceder las licencias y dejar sin efecto el concurso mediante su renuncia, lo que obliga a estimar que se ha infringido el derecho fundamental reconocido por el artículo 20.1, letras a) y d), CE.
Es suficiente para llegar a tal conclusión, sin necesidad de reflejar exhaustivamente las previsiones por las que rige el concurso, contenidas en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de comunicación audiovisual (LGCA), y en el Decreto 231/2011, de 8 de noviembre, sobre comunicación audiovisual, con la reproducción del siguiente pasaje de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (por todas, Sentencia n.º 452/2014), de constante cita, en el que se condensa con claridad el razonamiento que lleva al tribunal a apreciar dicha infracción: Es decir, que el contexto estricto y legalmente predeterminado en el que se desenvuelve la potestad autorizatoria administrativa por voluntad soberana del legislador, está reñido plenamente con que se empleen, sin haberlas siquiera otorgado, fundamentos extralegales y de libre criterio de oportunidad de la Administración convocante para denegarlas en bloque en función de motivos que nunca podría haber utilizado en la resolución del concurso o en su diversas vicisitudes posteriores, o ni siquiera para abstenerse de convocarlo, con lo que, al así hacerlo, se está además originando una afectación ilegitima al derecho previo con que cuenta el solicitante, que no está normativamente vinculado a las apreciaciones de conveniencia y libre arbitrio del poder público, incluso con la repercusión constitucional del artículo 20.1.d) CE que ha sido denunciada en el proceso.
En definitiva, la vía de la revisión de oficio se revela como medio adecuado para restaurar el derecho fundamental vulnerado, ya que se ha producido un injustificado sacrificio del derecho de las entidades que optaban a la adjudicación de las licencias, habiéndoseles impedido el lícito acceso a un soporte, las ondas métricas con modulación de frecuencia, a través del cual ejercer su derecho a la libre expresión de ideas y del derecho a comunicar y recibir información.
A mayor abundamiento, la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi entiende que la revisión del acto podría haber sido emprendida asimismo al amparo del artículo 62.1.e) Ley 30/1992, en el que ha incardinado aquellos actos dictados con omisión de todo procedimiento (el acto dictado de plano), los que se han dictado siguiendo un procedimiento equivocado (la Administración ha de actuar precisamente a través del procedimiento legalmente establecido), así como aquellos actos en los que se han omitido los trámites esenciales del procedimiento.
En este caso, el acto de renuncia se ha dictado invocándose el artículo 4.2 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, al considerarse necesaria la aplicación del artículo 155.1 TRLCSP, para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.
Por el contrario, tanto el TSJPV como el Tribunal Supremo (se detiene sobre tal cuestión singularmente la STS n.º 1213/2016, de 25 de mayo de 2016) descartan completamente que la renuncia a la celebración del contrato, que conforme al artículo 155.3 TRLCSP debe adoptarse por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente antes de la adjudicación, sea aplicable al procedimiento iniciado por la convocatoria del concurso.
Dicho resumidamente: (I) el artículo 27 de la LGCA, que establece el régimen de los concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales, expresamente prevé que se regirán por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las administraciones públicas, en lo no dispuesto por dicha ley, así como, en sus respectivos ámbitos de competencias, por lo previsto en la legislación autonómica de desarrollo; (II) el régimen comunicación previa-licencia es antagónico e incompatible con la contratación administrativa, sus principios y postulados, y por tanto con la aplicación supletoria del artículo 155.1 TRLCSP; y (III) no existe laguna legal en el procedimiento de concesión de las licencias que obligue a aplicar el artículo 155.1 TRLCSP para completar la regulación normativa específica contenida en la LGCA.
En suma, no existe voluntariedad de la Administración a la hora de contratar (ya que debe cumplir las obligaciones que le impone la LGCA) y el radical cambio del marco jurídico legal audiovisual, debido a su liberalización, obliga al otorgamiento de las licencias con arreglo a criterios reglados (los definidos en el artículo 28.2 in fine LGCA, artículo 10 del Decreto 231/2011 y base 24.ª del concurso).
A juicio de la Comisión, no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido, el de concesión de licencias audiovisuales, sino otro distinto, al acudir supletoriamente al artículo 155.1 TRLCSP, previsto en los procedimientos contractuales si se cumplen los requisitos del artículo 155.3 TRLCSP, lo que ha provocado que se omitiera de forma absoluta el dictado del acto de otorgamiento de las licencias.
Ha existido una anomalía esencial, un radical vicio con irremediables efectos sobre el acto administrativo final. Al seguirse ese procedimiento indebido se ha llegado a una irregular e impropia formación de la voluntad administrativa, pues se ha considerado jurídicamente viable la renuncia cuando era obligado adjudicar las licencias, salvo en el caso de que ninguna de las ofertas presentadas reuniera las condiciones exigidas (artículo 14.2 del Decreto 231/2011 y Base 27.ª del concurso).
La LGCA y el Decreto 231/2011 han establecido un sistema de concurso para la adjudicación de las licencias, al estar limitado el espectro radiofónico, procedimiento concurrencial en el que no tenía cabida la renuncia o, lo que es lo mismo, la negativa a otorgarlas por los motivos expuestos en el acto objeto del presente expediente de revisión de oficio.
Además, como hemos visto previamente, ello ha supuesto la conculcación de un derecho fundamental.
El tercer supuesto habilitante de la declaración de nulidad se refiere al momento en que esta puede producirse. De conformidad con el artículo 102, la Administración puede, en cualquier momento, declarar de oficio la nulidad de sus propios actos, sin sujeción a ningún plazo de prescripción o de caducidad. Ahora bien, siendo esto así, ello no significa que no esté sometido a ningún límite, puesto que el artículo 106 se encarga de poner coto, con carácter general, a las facultades revisorias de las Administraciones, de forma que estas no podrán ejercitarse cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. Ninguno de los citados límites es de aplicación a la revisión de oficio del Acuerdo de renuncia, puesto que, si bien han transcurrido más de cinco años desde la adopción del mismo, ese tiempo no resulta (tal y como algunas entidades sugieren en sus alegaciones) en absoluto excesivo si tenemos en cuenta la situación de pendencia en que se encontraba el citado Acuerdo y que las sentencias recaídas en relación al mismo han venido a clarificar e incluso a determinar la necesidad del inicio del procedimiento de revisión. Dada la nulidad declarada por el propio TSJPV y ratificada por el Tribunal (nulidad con efectos ex tunc) debe considerarse que persiste la obligación de la Administración de adjudicar las licencias radiofónicas pendientes de adjudicación en aras a respetar el libre ejercicio de los derechos reconocidos en el artículo 20 de la Constitución. Además, el tiempo transcurrido no ha sido debido a la inactividad de la Administración, sino a que el asunto ha estado sub iúdice y se ha esperado al pronunciamiento, primero, del TSJPV y, después, del TS, ya que la decisión de ambas instancias jurisdiccionales resultaba fundamental y decisiva para el devenir del procedimiento de adjudicación de licencias.
El artículo 106 Ley 30/1992 señala que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando «por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.»
Como hemos dicho en otros casos, la revisión de oficio, como pone de manifiesto la STS de 17 de enero de 2006 (RJ 2741/2006):
Se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto.
La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico solo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros.
En la estructura del actual artículo 110 Ley 39/2015 (que mantiene el literal del artículo 106 Ley 30/1992) se distinguen, de un lado, los presupuestos que justifican la limitación en el ejercicio de las facultades revisoras –la prescripción de acciones, el tiempo transcurrido y otras circunstancias– y, de otro lado, los elementos que deben jugar como canon para el enjuiciamiento –la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes–.
Es preciso analizar si es relevante el tiempo, pero también si lo son otras circunstancias, que coadyuvan en la ponderación sobre su repercusión para el interés público y para los intereses que pudieran estar en conflicto, como en el caso que analizamos.
Por lo que se refiere a los criterios, la nulidad de pleno derecho ofrece un terreno especialmente fértil para la equidad, entendida como la justicia del caso concreto, una válvula de escape cuando la ley es muy rígida y su aplicación mecánica y ciega está reñida con lo que parece razonable. Por su parte, la introducción del principio de la buena fe obliga a considerar la conducta subjetiva, en particular da entrada al principio de protección de la confianza legítima.
Debe pues buscarse una suerte de justo equilibrio entre legalidad y seguridad jurídica, entre el interés público y los derechos de terceros, siempre teniendo en cuenta la garantía inherente al respeto de los derechos fundamentales.
Una vez expresados los elementos comunes que debemos atender para dilucidar si conforme a su régimen legal cabe la revisión de oficio emprendida, procede examinar los argumentos desplegados por los interesados.
A la luz de las alegaciones formuladas por las Entidades que han comparecido, cabe distinguir, sintéticamente, tres posturas: (I) por un lado, la de aquellas que son favorables a la revisión, en tanto que fueron propuestas por la Mesa de Valoración para ser adjudicatarias de una o más licencias (aunque algunas piden además la adjudicación de todas las licencias solicitadas tras la revisión de las puntuaciones); (II) las de aquellas que consideran que deben revisarse otros actos del procedimiento y corregirse la valoración de los informes técnicos, a fin de que se redacte una nueva propuesta de adjudicación; y (III) las de aquellas que consideran que no cabe su revisión ya que por el tiempo trascurrido es preciso un nuevo concurso para la correcta selección de los adjudicatarios, al haber podido variar las circunstancias jurídicas, técnicas y económicas.
Respecto a las primeras, nada debemos añadir pues se suman a la procedencia de la revisión y comparten los argumentos de la Administración. Las segundas apelan a cuestiones que exceden del objeto de este procedimiento revisor, la renuncia al concurso de otorgamiento de las licencias, por lo que deben ser rechazadas ad limine (nos remitimos a las consideraciones ya efectuadas). Solo las últimas requieren nuestro análisis porque, de ser acogidas, ciertamente podrían llegar a impedir la revisión del acto.
Desde la perspectiva del tiempo transcurrido, es cierto que desde el dictado del acto a revisar (11/12/2012) han pasado casi 6 años, pero también lo es que desde que se conocen las sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (la primera es de 14/10/2014) y, sobre todo, las sentencias del Tribunal Supremo que las confirman (la primera de 10/2/2016) se han cumplido escasamente 2 años.
Solo entonces se puso de manifiesto, mediante sentencia firme, el derecho de las entidades propuestas a la continuación del procedimiento y se dictaron los actos de adjudicación en ejecución de las sentencias correspondientes.
Evidentemente, también en dichas adjudicaciones existe un desfase entre el tiempo previsto para la resolución del concurso, de seis meses (artículo 14.7 del Decreto 23/2011 y base decimoséptima del concurso) y la fecha en que se adoptan tales actos (la mayoría a lo largo del año 2016), originado por el mismo motivo, la renuncia del concurso, sin que ello haya supuesto ningún obstáculo para su dictado.
En cualquier caso, las licencias afectadas por la renuncia del concurso no han quedado liberadas por la extinción de la personalidad jurídica de su titular, muerte o incapacidad sobrevenida, revocación, renuncia de su titular o por no haber pagado las tasas que gravan la prestación del servicio, ni por el vencimiento de la licencia otorgada, supuestos en los que el artículo 27.2 y 5 LGCA obliga al órgano competente a convocar, en el plazo máximo de tres meses, el concurso para su adjudicación.
También es preciso consignar que las licencias son otorgadas por un plazo de quince años (artículo 28 LGCA y artículo 17 del Decreto 213/2011), lo que implica que, en principio, durante ese tiempo, pese a que pueden modificarse la experiencia, solvencia o medios de la adjudicataria, la licencia mantiene su vigencia, siendo posible la celebración de negocios jurídicos cuyo objeto sea la misma, incluso su trasmisión y arrendamiento (artículo 29 LGCA), estando regulada su extinción en una serie de supuestos tasados (artículo 30 LGCA).
Desde la perspectiva de las entidades propuestas para la adjudicación de las 15 licencias a las que afecta el acto objeto de revisión, en modo alguno puede defenderse que hayan actuado con mala fe, y es obvio que el acto les causa un perjuicio nítido.
Desde luego, resulta más prioritario declarar la nulidad del acto que ha impedido el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, con la adopción de las medidas apropiadas para su restablecimiento, que dejar el acto sin revisar, con la finalidad de velar por una mera expectativa que pudieran tener otras entidades a la adjudicación de las licencias, en el contexto de un nuevo concurso con esas u otras bases.
Desde la perspectiva del interés público, el mantenimiento de efectos de la renuncia del concurso implicaría restringir la pluralidad de la oferta informativa y la diversidad de los contenidos difundidos, ya que no se adjudican todas las licencias disponibles, e incumplir el literal del artículo 27.2 LGCA según el cual todas las licencias disponibles se ha de ofrecer de forma simultánea.
Tramitación del procedimiento de revisión de oficio.
A la vista de alguna de las alegaciones presentadas que solicitan la revisión del todo el procedimiento de adjudicación en lo que respecta a las decisiones tomadas por la Mesa de Valoración (errores en la valoración de algunos de los criterios) se ha de significar que el presente procedimiento de revisión de oficio se circunscribe exclusivamente al Acuerdo de renuncia de 11-11-2012 en base a la nulidad decretada por el TSJPV y ratificada por el Supremo. De este modo, el análisis jurídico de dichas sentencias es el basamento de la declaración de nulidad ahora analizada y los límites dentro de los cuales se ha tramitado este procedimiento de revisión.
En cuanto a la tramitación del procedimiento hemos de estar, como se ha citado anteriormente, a la normativa en vigor en el momento de iniciarse el procedimiento de revisión, es decir, a la Ley 39/2015. En este sentido, no existe en la actual redacción del artículo 106 de la Ley 39/2015 una especificidad normativa en lo que respecta al procedimiento para su tramitación, por lo que la producción del acto revisorio debe efectuarse conforme a las previsiones del procedimiento administrativo común, con la especialidad de que entre los actos de instrucción preceptivos es necesario incluir el dictamen previo de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
En los procedimientos de revisión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, la Sentencia de 12 de diciembre de 2001), especifica que la jurisprudencia de este tribunal ha distinguido tradicionalmente dos fases en los procedimientos de revisión de oficio. La primera comprende la apertura de un expediente, tras los trámites pertinentes, la Administración determina «prima facie» si el acto o actos cuya revisión se pide adolecen o no de los vicios que determinarían su revisión. En caso de que la conclusión sea afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la decisión de anular o no el acto de que se trate, según el dictamen que se emita.
La primera fase debe contener, al menos, los siguientes actos de instrucción: la apertura o inicio, la elaboración de informes técnicos –si fueran precisos–, informes jurídicos y el trámite de audiencia a los interesados, para pasar a continuación a la fase resolutiva del procedimiento que incluye el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi que, además de preceptivo, tiene carácter habilitante.
Por lo demás, en los procedimientos iniciados de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo.
Conviene, no obstante, detenernos en dos particularidades destacables del procedimiento. En primer lugar, la Ley 7/2016, de 2 de junio, de Ordenación del Servicio Jurídico del Gobierno Vasco, señala que corresponde a las asesorías jurídicas departamentales la preparación de las propuestas de resolución en los procedimientos de revisión de oficio [artículo 4, e)]. En idénticos términos se pronuncia el artículo 42, d) del Decreto 144/2017, de 25 de abril, del Servicio Jurídico del Gobierno Vasco. Por lo tanto, la instrucción del procedimiento para la revisión y, en su caso, declaración de nulidad del Acuerdo de renuncia corresponde a la Asesoría Jurídica de la Dirección de Servicios del Departamento de Cultura y Política Lingüística.
Por otra parte, por lo que respecta al órgano competente para declarar la nulidad, si bien en el ámbito de la Comunidad Autónoma no existe un artículo similar al 111 de la Ley 39/2015, tal atribución puede inferirse del artículo 18 de la Ley 7/1981, de 30 de junio, sobre Ley de Gobierno, consecuencia, que, por otra parte, es coherente con la idea de que los acuerdos de revisión del actos del Gobierno sea el propio Gobierno quien declara su nulidad, lesividad o los revoque en cuanto órgano superior que culmina la organización administrativa de la Comunidad Autónoma de Euskadi.
En la sustanciación del procedimiento de revisión se han realizado los siguientes trámites:
– El Consejo de Gobierno, en su sesión celebrada el día 23 de enero de 2018, adoptó el Acuerdo por el que se inicia el procedimiento de revisión de oficio del Acuerdo de Consejo de Gobierno 11-12-2012, por el que se renuncia al concurso de otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica, en ondas métricas con modulación de frecuencia.
– El Acuerdo de Consejo de Gobierno 23-1-2018 se publicó en el BOPV n.º 29, de 9 de febrero de 2018, mediante Resolución 38/2018, de 26 de enero, del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento. Asimismo, dicho Acuerdo fue notificado a todas las empresas participantes en el concurso de otorgamiento de la licencias del año 2012, concediéndoseles un plazo de quince días a efecto de que realizaran las alegaciones que estimaran convenientes. Al mismo tiempo se abrió un trámite de información pública a través del tablón electrónico de esta Administración.
– En el plazo de alegaciones concedido a los interesados en el concurso de otorgamiento de licencias, se han recibido telemáticamente las alegaciones de las siguientes empresas:
• Radioestudio, S.A.
• Iniciativas para el desarrollo de la comunicación, S.A.
• FM Nervión, S.A.
• Euskal Komunikabideen Hedapenerako Elkartea, S.A.
• Comunicación radiofónica televisión y prensa escrita Cantabria, S.L.
• Uniprex, S.A.U.
• Eusko Media, S.L.
• Asociación Cultural Ameba Kultur Elkartea.
• Radio 7, S.L.
• Radio Popular, SA-Cope.
• Radio Estudio, S.A.
• GMC Business Group Marketing Audiovisual y Comunicación, S.L.
Asimismo, la Asociación para la Difusión de la Cultura del Inmigrante Camino al Barrio ha presentado alegaciones en papel.
En otro orden de cosas, Radio Estudio, SA e Iniciativas para el desarrollo de la Comunicación, SA, en sus escritos de alegaciones, solicitaban el acceso al expediente administrativo tramitado desde la aprobación de las bases del concurso en 2012 hasta la propuesta de resolución de la revisión de oficio de 2018. Dado que dicho expediente se halla en la Dirección de Gabinete y Medios de Comunicación Social, por ser dicha Dirección la instancia tramitadora del mismo, se le da traslado de la petición.
– Con motivo del trámite de información pública también se han recibido alegaciones (presentadas en papel, por correo postal) de las siguientes entidades:
• Asociación Comunicaciones y Eventos Dance.
• Federación de Asociaciones Culturales Radiotelevisión Adventista España.
• Asociación Euskadiko Kultur Irrati Adventista Elkartea.
A todas las entidades que han presentado alegaciones en papel se les ha enviado formulario de elección de canal de aviso, se les han solicitado datos para darlas de alta en el expediente electrónico y se les ha requerido para que procedan a la presentación electrónica de las alegaciones, en conformidad con la obligación de las personas jurídicas de comunicarse electrónicamente con las Administraciones Públicas, establecida en los artículos 14.2 y 41.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en conexión con el artículo 68.4 del mismo texto legal. En cualquier caso, han sido analizadas todas las alegaciones presentadas y tenidas en cuenta a la hora de redactar esta propuesta de resolución.
– Finalmente, antes de redactar la propuesta de resolución se ha dado audiencia a todas las entidades interesadas que participaron en el concurso de otorgamiento de licencias, así como aquellas que presentaron alegaciones en el trámite de información pública, ello en conformidad con el artículo 82 de la Ley 39/2015. Nuevamente, a las entidades que han presentado alegaciones en papel se les ha requerido para que lo hagan electrónicamente, pero en cualquier caso se han analizado todas las alegaciones presentadas por ambos canales (postal o telemático).
– Por Orden de 11 de mayo de 2018 del Consejero de Cultura y Política Lingüística, se elevó la oportuna propuesta de resolución del expediente de revisión de oficio a consulta de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
– Mediante Orden de 22 de mayo de 2018 del Consejero de Cultura y Política Lingüística, se suspendió el plazo máximo legal para resolver el procedimiento de revisión de oficio del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 11 de diciembre de 2012, por el que se renunció por razones de interés público al concurso de otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco, por el tiempo que mediaba entre la petición realizada a la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi en fecha 18 de mayo de 2018 y la recepción del informe. Lo cual fue notificado a las personas interesadas, publicado en Sede Electrónica y el Boletín Oficial del País Vasco n.º 110 de 8 de junio de 2018.
– El 27 de junio de 2018 el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi (COJUAE), ha emitido el preceptivo dictamen relativo a la revisión de oficio del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 11 de diciembre de 2012, por el que se renuncia por razones de interés público al concurso de otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia.
– Mediante Orden de 2 de julio de 2018 del Consejero de Cultura y Política Lingüística, y tras recibir el informe de la COJUAE, se acordó levantar la suspensión del plazo máximo legal para resolver el procedimiento de revisión de oficio del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 11 de diciembre de 2012, por el que se renunció por razones de interés público al concurso de otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco. Lo cual fue notificado a las personas interesadas, publicado en Sede Electrónica y remitido al Boletín Oficial del País Vasco para su publicación.
A la vista de todo lo anterior, se propone la declaración de nulidad del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 11 de diciembre de 2012, por el que se renuncia al concurso de otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica, en ondas métricas con modulación de frecuencia, de conformidad con el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 18.l) de la Ley 7/1981, de 30 de junio, sobre «Ley de Gobierno», visto el Dictamen de la COJUAE de 23 de diciembre de 2016.
En su virtud, a propuesta del Consejero de Cultura y Política Lingüística y previa deliberación, el Consejo de Gobierno adopta el siguiente
ACUERDO
Primero.– Declarar de nulidad del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 11 de diciembre de 2012, por el que se renuncia al concurso de otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica, en ondas métricas con modulación de frecuencia.
Segundo.– Notificar el presente acuerdo a cuantos resulten interesados, comunicándoles que frente al mismo, que agota la vía administrativa, podrá interponerse potestativamente recurso de reposición ante este mismo órgano en el plazo de un mes contado a partir del día siguiente al de la recepción de la presente notificación o, en caso de no interponerse el potestativo recurso de reposición señalado, podrá interponerse, en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la recepción de la notificación, recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.